作者：劉影（北京理工大學法學院助理教授）

　　雖然海量數(shù)據(jù)的自由流動與開放共享在技術(shù)上可以實現(xiàn)，但是數(shù)據(jù)要素的跨國境流動對國際利益分配格局、國家安全與網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)主權(quán)以及個人隱私等諸多方面的深刻影響尚難估量。各國價值立場不同、技術(shù)規(guī)制也不同，這成為全球數(shù)字貿(mào)易治理規(guī)則形成過程中的最大變量。積極參與數(shù)據(jù)跨境流動國際治理已成為當下的迫切議題。

　　凝聚國際數(shù)據(jù)合作共識，需要不同國家和地區(qū)全面增進理解信任和價值認同。

　　數(shù)據(jù)跨境流動國際治理現(xiàn)狀

　　目前，數(shù)據(jù)跨境流動國際治理格局主要以世貿(mào)規(guī)則與多、雙邊區(qū)域貿(mào)易協(xié)定等“硬法”規(guī)制為主，國際組織出臺的“軟法”約束為輔，呈現(xiàn)出立體化、多層次、碎片式的規(guī)制特征。

　　在各國國內(nèi)治理層面上,截至目前，70多個國家或地區(qū)，都對數(shù)據(jù)跨境流動進行了不同程度的限制。2019年，上海社會科學院互聯(lián)網(wǎng)研究中心在網(wǎng)絡(luò)安全生態(tài)峰會上發(fā)布《全球數(shù)據(jù)跨境流動政策與中國戰(zhàn)略研究報告》。報告以美國、歐盟、俄羅斯為例，將跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的模式劃分為進取型、規(guī)制型和出境限制型三類。實際上，任何一種劃分方式的本質(zhì)都可理解為各國基于產(chǎn)業(yè)實際而做出的數(shù)據(jù)重商主義的選擇。例如，美國表面上倡導數(shù)據(jù)自由流動，但實際卻要求自由的“數(shù)據(jù)流入”；歐盟對數(shù)據(jù)流動加以規(guī)制，核心訴求卻是“數(shù)據(jù)流出”后的權(quán)益保障。

　　在多邊經(jīng)貿(mào)規(guī)則層面上，世貿(mào)組織發(fā)足于1995年，距今已近30年，彼時數(shù)字經(jīng)濟尚處于萌芽階段。作為世貿(mào)組織總體法律框架的一攬子協(xié)定，制定之初主要以傳統(tǒng)貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易為前提，其基本框架和主要原則缺少足夠彈性，難以承載數(shù)字經(jīng)濟時代的需求。現(xiàn)行世貿(mào)規(guī)則對數(shù)據(jù)跨境流動的限制措施缺少一個最低標準，主要將其交由成員國自由裁量。各成員國出于公共政策或國家安全的考慮而對數(shù)據(jù)跨境流動采取不同的限制性措施，這一問題難以在舊有框架下解決。

　　主要國家對如何規(guī)制數(shù)據(jù)跨境流動尚未達成有效共識，甚至在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定上表現(xiàn)得“政治化”和“陣營化”。在這種情況下，不少國家嘗試通過《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）、《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）、《數(shù)字經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（DEPA）等區(qū)域貿(mào)易協(xié)定來應對。據(jù)統(tǒng)計，已有超過180個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中增設(shè)了包括數(shù)據(jù)跨境流動在內(nèi)的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則專門章節(jié)或?qū)ｉT條款。此外，國家間的數(shù)字經(jīng)濟合作也在蓬勃發(fā)展。例如，《日本-歐盟經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》《墨西哥-歐盟自由貿(mào)易協(xié)定》《美國-韓國自由貿(mào)易協(xié)定》等協(xié)定均已生效。

　　在國際組織層面上。近年來，國際組織出臺了多部推動數(shù)據(jù)跨境流動國際合作的推薦性“軟法”。例如，2013年，經(jīng)合組織發(fā)布《關(guān)于隱私保護和個人數(shù)據(jù)跨境流動的指南》，規(guī)定推薦成員國要遵守的最低規(guī)則標準。同時，經(jīng)合組織理事會還提議，應充分考慮到數(shù)據(jù)本身的精微性和其它特性。再如，2018年，歐洲理事會修訂了1981年出臺的《關(guān)于個人數(shù)據(jù)自動化處理的個人保護公約》（也稱108號公約），其中第14條對數(shù)據(jù)跨境流動問題給予充分回應，即成員國不得以個人數(shù)據(jù)保護為目的限制數(shù)據(jù)流動。

　　數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則平臺呼之欲出

　　世貿(mào)組織理應充當打造全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的最佳平臺。一方面，世貿(mào)組織仍然是當下最權(quán)威、最成熟的多邊國際貿(mào)易組織，比起“另起爐灶”，在現(xiàn)有資源基礎(chǔ)上進行適應性數(shù)字規(guī)則創(chuàng)新更具可操作性，也更容易獲得大多數(shù)國家的認可；另一方面，世貿(mào)組織在數(shù)字和電子商務(wù)相關(guān)規(guī)則和判例方面均有前期積累，對于未來國際規(guī)則的形成具有基礎(chǔ)制度的意義和價值。特別是，如何確保貿(mào)易規(guī)則與數(shù)字創(chuàng)新同頻共振，已成為當前世貿(mào)組織改革的重點內(nèi)容，一個凝聚最大共識、尊重各方利益的數(shù)字貿(mào)易治理規(guī)則框架“呼之欲出”。

　　近年來，世貿(mào)組織改革成果明顯，電子商務(wù)聯(lián)合聲明倡議即成果之一。2019年1月，76個世貿(mào)組織成員國在達沃斯世界經(jīng)濟論壇年會上共同發(fā)起電子商務(wù)談判；同年3月，談判正式啟動；截至2021年8月，共有86個成員國加入談判；2021年12月14日，作為召集人的澳大利亞、日本和新加坡貿(mào)易部長發(fā)表聯(lián)合聲明：“致力于在跨境數(shù)據(jù)流動等重要問題上取得實質(zhì)性進展”。雖然主要成員國在數(shù)據(jù)治理、數(shù)據(jù)跨境流動的限制、本地化措施以及是否要求開放源代碼等幾個方面存在較大分歧，但各方對于今后形成一個具有較多共識、較高水準的數(shù)字貿(mào)易多邊規(guī)則體系，持有樂觀積極的態(tài)度。

　　從已有實踐中探索未來規(guī)則

　　如果說世貿(mào)組織改革為數(shù)字貿(mào)易多邊規(guī)則制定提供了有利契機和最佳平臺，那么以CPTPP、RCEP為代表的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在內(nèi)容創(chuàng)新上具有先行先試的探索價值。充分吸收可借鑒的經(jīng)驗做法，對于未來擘畫一幅開放流動、安全可信的全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則圖景至關(guān)重要。

　　第一，探索跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制與各國國內(nèi)法制的合理融合路徑。重點考慮未來全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則將會對各國數(shù)據(jù)治理帶來的影響，并在此基礎(chǔ)上劃定一個大多數(shù)成員國可接受的規(guī)制范疇。就具體劃定方式而言，完全可依照當前《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》以及RCEP等區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中通過設(shè)定例外條款的方式，賦予各國一定自由裁量權(quán)，合理保留成員國“自留地”范疇，以此確保更大范圍、不同規(guī)模的數(shù)字經(jīng)濟主體都可分享到全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展紅利。

　　第二，確保數(shù)據(jù)安全流動是國際規(guī)則制定的重要內(nèi)容。數(shù)據(jù)安全、有序地跨國境流動是開展國際合作的前提。現(xiàn)行《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第14條以一般性例外規(guī)定的形式，對各國符合公共政策或國家安全目的的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制措施給予了一定的正當性，其可以理解為是間接性的規(guī)定。期待未來數(shù)字貿(mào)易多邊規(guī)則有更具實效性、更為直接的條款設(shè)計。同時，如何避免數(shù)據(jù)安全條款的靈活性不被濫用，也是全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定中的難點。

　　第三，現(xiàn)有探索很可能成為未來數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的文本基礎(chǔ)。主要區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在數(shù)字規(guī)則的內(nèi)容設(shè)計上呈現(xiàn)出一定趨同性。例如，《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》幾乎是整體移植了CPTPP中的電子商務(wù)章節(jié)，除數(shù)據(jù)跨境流動和數(shù)據(jù)本地化措施外，還包括計算機相關(guān)設(shè)備的禁止要求以及代碼和算法開放的禁止性規(guī)定等內(nèi)容。盡管RCEP在例外條款設(shè)計上與CPTPP存在一定差異，但總體架構(gòu)并未發(fā)生過大偏離。特別是，不同區(qū)域貿(mào)易協(xié)定之間也在進一步尋求更大內(nèi)容共識，這會進一步加速現(xiàn)有雙、多邊區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上的達成合意。

　　在溝通與交流中形成合作共識

　　數(shù)字創(chuàng)新日新月異，一步遲則步步遲。考慮到當下數(shù)據(jù)跨境流動國際治理態(tài)勢，以及世貿(mào)組織改革進程和步伐等不確定性因素，有必要探索更多元、更豐富、更有彈性的數(shù)據(jù)跨境流動國際合作推進路徑。

　　國際上對于能夠有效支撐自由、開放且安全的互聯(lián)網(wǎng)以及跨境數(shù)據(jù)流動的互聯(lián)網(wǎng)治理、隱私和服務(wù)器安全等公共政策問題，尚未形成共識。在此背景下，很難對數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制方式形成國際合意。當務(wù)之急，應構(gòu)建一個國際規(guī)制協(xié)調(diào)機制，確保大多數(shù)國家在關(guān)系到各國公共政策的問題上，進行有效率的溝通對話，以此強化各國和地區(qū)間的理解和信任。如何在更大范圍的國家間實現(xiàn)信息交換和溝通對話，還需深度破題。

　　未來全球數(shù)字貿(mào)易多邊規(guī)則，并不局限于以往主權(quán)國家的框架，還需要同IEEE（電氣與電子工程師協(xié)會）、IETF（國際互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組）、W3C（萬維網(wǎng)聯(lián)盟）等國際組織開展協(xié)同治理。特別在能夠左右高水平科學技術(shù)發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器安全領(lǐng)域，同政府強制性規(guī)制路徑相比，自主規(guī)制路徑或協(xié)同規(guī)制等自主治理手段反而更加有效。但是，數(shù)字相關(guān)標準制定往往是跨領(lǐng)域的，通常作為復雜產(chǎn)品的系統(tǒng)標準而呈現(xiàn)。除參與國際標準制定外，同樣值得認真對待的是，應持續(xù)性跟蹤國際標準制定組織的治理改進和表決過程。

　　未來數(shù)字貿(mào)易多邊規(guī)則的努力方向是尋求各國法制對于數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)制基準點的全球通解。但是，考慮到現(xiàn)實可行性，歐盟一般數(shù)據(jù)保護條例中的充分性認定——一種不以各國法制調(diào)和為前提，只要實現(xiàn)等同性標準即可的橋接機制，對于漸進性達成有限范圍內(nèi)國家或地區(qū)間的數(shù)據(jù)法制調(diào)和目標，并將局部性成果拓展為全球規(guī)則的做法具有非常重要的參照意義。

　　　　（本文系國家社科基金重大項目“新形勢下我國參與知識產(chǎn)權(quán)全球治理的戰(zhàn)略研究”〔21&ZD164〕的階段性成果）